Расскажите о принципе “недискриминации” — как следует его понимать? Каковы его концептуальные и юридические основы?

Проблема защиты от дискриминации и обеспечения права на равенство является важной и многогранной, и история её обсуждения насчитывает столетия. Она охватывает различные аспекты неравенства, иногда достигая крайних форм, таких как расизм, апартеид и геноцид, которые подчёркивают необходимость соблюдения международно-правовых принципов о равном обращении с людьми, несмотря на их различия. В то же время, существует и понятие "позитивной дискриминации", которое направлено на компенсацию исторически сложившегося неравенства для отдельных социальных групп. Это может проявляться в принятии мер для борьбы с расизмом или в усилиях по созданию более благоприятных условий для людей с инвалидностью, целью которых является обеспечение равенства возможностей и снижение уровня существующего неравенства.

Основной принцип борьбы с дискриминацией, который был впервые изложен в Всеобщей декларации прав человека, заключается в том, что каждый человек имеет право пользоваться всеми правами и свободами без всякой дискриминации. Несмотря на то, что Всеобщая декларация не имеет юридически обязательного характера, существует распространенное заблуждение, особенно в тоталитарных и авторитарных государствах, что несоблюдение изложенных в ней принципов не влечет никаких последствий. Однако такой взгляд не совсем корректен. Принцип недискриминации принадлежит к категории jus cogens, то есть к нормам международного права, которые имеют императивный характер и должны соблюдаться в любых обстоятельствах, независимо от того, принимало ли государство на себя какие-либо формальные обязательства. Согласно Конституции Казахстана, право на недискриминацию является неприкосновенным и не может быть ограничено ни при каких условиях, подчеркивая его важность и неотъемлемость.

Обращаясь к Всеобщей декларации, я всегда подчеркиваю, что она представляет собой основополагающий документ, содержащий общие принципы международного права. Кроме того, становясь членом Организации Объединенных Наций, каждое государство признает ее Устав и, соответственно, берет на себя морально-политические и правовые обязательства, установленные в рамках этой международной организации. Даже несмотря на то, что Всеобщая декларация не содержит прямых юридических обязательств, подобно международным договорам, все равно она оказывает значительное морально-политическое влияние и служит источником права.

Всеобщая декларация заложила фундамент для понимания и дальнейшего развития принципа недискриминации, который затем был уточнен и дополнен в ряде специализированных международных договоров, таких как Международная конвенция по ликвидации всех форм расовой дискриминации, Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин, конвенции о правах инвалидов, ребенка и другие, включая множество конвенций Международной организации труда и Международный пакт о гражданских и политических правах, содержащий статью о запрете дискриминации.

Создание договорных органов, таких как, например, Комитет ООН по ликвидации расовой дискриминации или Комитет ООН по ликвидации дискриминации в отношении женщин, способствовало формированию глобального подхода к борьбе с дискриминацией, разработке ее понятийного аппарата и механизмов защиты. С конца XX века активно развивается и национальное законодательство в этой области в разных странах.

В нашем законодательстве уже содержится ряд положений, запрещающих дискриминацию. Зачем нам отдельный закон о недискриминации? Не будет ли точное определение дискриминации сужать его сферу правоприменения, не учитывая отдельные виды дискриминации?

Четкое определение "дискриминации" имеет ключевое значение, поскольку в общественном сознании этот термин часто воспринимается через призму крайних проявлений, таких как расизм, геноцид, Холокост, нацизм или фашизм, то есть как действия, ведущие к массовым нарушениям прав больших социальных, этнических или религиозных групп и требующие уголовно-правовой реакции. Аналогично, в начале 1990-х при попытке продвижении норм против пыток в Казахстане мы столкнулись с тем, что восприятие пыток тоже было связано с крайними проявлениями, вроде «китайской» пытки водой или использования «испанского сапога». Представители власти ссылались на уже существующие нормы о причинении тяжкого вреда здоровью, об истязаниях, не осознавая более широкого контекста пыток, как это определено в Конвенции ООН против пыток. Долгие усилия привели к ратификации Казахстаном этой Конвенции, появлению понятия «пыток» в нашем уголовном законодательстве, начали формироваться институты и процедуры для борьбы с пытками.

Точно так же, дискриминация касается не только крайних случаев, но и любых необоснованных различий в отношении к людям в схожих ситуациях, что ведет к умалению и нарушению их прав. Подавляющее большинство случаев дискриминации происходит в сфере гражданских отношений, например в трудовых отношениях, в отношении к пожилым людям, женщинам, детям и различным меньшинствам. Это включает как действия государственных органов, так и работодателей или отдельных граждан.

Важно, чтобы в законодательстве было четко определено, что такое дискриминация, какие ее формы и признаки, чтобы каждый человек, столкнувшийся с ней, имел эффективные средства правовой защиты. Учитывая положения нашей Конституции и ратифицированные конвенции, необходимо гарантировать, что люди имеют доступ к эффективным механизмам защиты в случае дискриминационных действий или решений в их отношении.

Дискриминация запрещается как по перечисленным в Конституции основаниям, так и по любым иным обстоятельствам. Приведу пример. Согласно действующему уголовно-процессуальному законодательству, любой подсудимый имеет право обжаловать вынесенный в отношении него обвинительный приговор в суде апелляционной инстанции. Однако обнаруживается дискриминационное различие: если подсудимый не находится под стражей, он может лично присутствовать в апелляционном суде и вести свою защиту, в то время как находящийся под стражей имеет такую возможность лишь в случае обсуждения ужесточения его наказания по жалобе потерпевшего или протесту прокурора. Получается, что содержание под стражей является обстоятельством, которое для подсудимых, находящихся в абсолютно равных условиях в части своих прав на судебную защиту, создает неодинаковые возможности, что подчеркивает дискриминационный характер таких норм.

Теперь о том, что необходимо менять. В Казахстане нет определения дискриминации вообще, тем более ее форм. Профильные комитеты и специальные процедуры ООН, а также государства - члены Совета ООН по правам человека, в рамках Универсального периодического обзора, Казахстану неоднократно рекомендовали разработать специальное антидискриминационное законодательство и дать определение дискриминации, соответствующее международным стандартам. Единственный документ, в котором это понятие было отмечено, была Стратегия по гендерной политике, но она давно утратила силу. Поэтому сейчас соответствующего международным стандартам определения дискриминации в казахстанском законодательстве просто нет. Есть очень куцое определение в Законе о равных возможностях мужчин и женщин, и на этом все. Поэтому существует необходимость законодательного закрепления и определения, и форм, и признаков дискриминации, чтобы человек, подвергшийся дискриминационным действиям или решениям, мог ссылаться на них и чтобы суд или иной государственный орган мог бы оценить действительно ли дискриминация имела место.

Однако определения дискриминации недостаточно, важно еще и знать, куда можно обратиться, в какой орган, и по какой процедуре. А пока ничего этого нет. На данный момент есть только запрет дискриминации в Конституции, в Трудовом кодексе, упоминание об этом в процессуальном законодательстве и ещё в нескольких законах, причем без каких-то эффективных процедур защиты, а также ответственность — в двух статьях Кодекса об административных правонарушениях и статье 145 Уголовного кодекса, которая говорит об уголовной ответственности за нарушения равноправия, но и это не совсем в чистом виде защита от дискриминации. И в последнем случае это уголовно-правовая сфера, когда ситуация дошла до очень серьезного уровня. А что делать с дискриминацией в гражданско-правовых или социально-бытовых отношениях? Отсутствие ясного представления о том, что есть дискриминация, куда обращаться и посредством каких процедур усугубляет проблему.

В чем состоит актуальность принципа недискриминации в существующем законодательстве? Какие группы в обществе выражают требования к усилению защиты от дискриминации по различным признакам? Можете привести примеры конкретных обращений граждан или инициативных групп?

Здесь важен один ключевой момент. Право в области прав человека это, главным образом, право «норм-принципов», а не «норм-правил». Есть принцип недискриминации, и из него нет исключений. Единственное исключение или разумный критерий для принятия каких-то решений или осуществления каких-то действий, которые можно считать дискриминационными, это когда закон устанавливает запрет и наказание за какое-то поведение. Если человек осужден за какое-то преступление и лишен свободы в качестве соразмерного адекватного наказания за свое деяние, то он, очевидно, отличается от свободных людей. Но это оправданные ограничения, связанные с правовым статусом осужденного. И они не являются дискриминацией. Но если какие-то взгляды или поведение не запрещены законом, то люди, разделяющие эти взгляды или ведущие себя определенным образом, не могут быть дискриминированы, потому что так утверждает наша конституция. Тут ничего нового законодательство о недискриминации не добавляет. Чувствительные вопросы дискриминационного отношения определенным социальным группам составляют менее 10% всех поступающих жалоб, как показывает практика многих государств.

Два года назад мы провели обширное исследование с целью выявления дискриминационных положений в законодательстве Республики Казахстан. Результаты показали, что многие нормативные акты содержат положения, которые могут приводить к дискриминации людей в различных ситуациях. В качестве одного из примеров можно привести дело «Бахытжан Торегожина против Республики Казахстан», рассмотренное Комитетом ООН по правам человека несколько лет назад. В этом деле Комитет указал на нарушения не только в отношении права на свободу мирных собраний (статья 21 Международного пакта о гражданских и политических правах), но и в контексте недискриминации (статья 26 Пакта). Комитет посчитал дискриминационным запрет или отказ в проведении мирного собрания на площади, где аналогичные мероприятия со стороны государственных структур проводятся беспрепятственно и без необходимости получать согласование. Отсутствие объективных критериев, по которым гражданам отказывается в праве, которое государственным органам предоставляется, выявило серьезную проблему в области равного обращения.

Или еще один пример. В Республике Казахстан для распространения религиозной литературы требуется положительное заключение религиоведческой экспертизы, которую проводит Комитет по делам религий. Однако возникает вопрос: может ли литература, не относящаяся к религиозной, представлять угрозу, например, в виде разжигания розни или с точки зрения безопасности или общественного порядка? Ведь даже обычная художественная литература может нести опасность, но при этом она не подлежит никакой экспертизе. Такой выборочный подход к религиозной литературе кажется дискриминационным и не имеет разумного обоснования. Существует два пути: либо проводить экспертизу всей литературы, выявляя недопустимые для распространения материалы, что может противоречить принципам свободы слова и считаться цензурой, либо целенаправленно бороться с распространением материалов, представляющих реальную угрозу, независимо от их религиозной принадлежности.

В этой ситуации антидискриминационное законодательство обеспечит закрепленный в Конституции запрет дискриминации понятийным аппаратом, институционально и процедурно.

У некоторых наших соседей основные законы учитывают вопросы недискриминации. Улучшило ли принятие антидискриминационного законодательства в других странах ситуацию по борьбе с дискриминацией? Каков международный опыт?


Принятие нового законодательства не означает получение мгновенных результатов. В нашей стране до сих пор нет четкого понимания ситуации с дискриминацией, так как отсутствуют понятийный аппарат, специализированные институты и процедуры для ее учета. Оценить масштабы дискриминации мы сможем только анализируя количество обращений граждан.

Рассмотрим пример с восстановлением Конституционного Суда в Казахстан с 1 января 2023 года. С 1995 года такая институция отсутствовала, и граждане не имели возможности напрямую обращаться за защитой своих конституционных прав в Конституционный Совет. После возобновления работы КС поступило более 5,3 тысяч обращений, что свидетельствует о большом спросе на такой орган. Однако большинство заявлений были отклонены, так как граждане обращались к Конституционному Суду, ожидая от него решения судебных споров, в то время как его задача — оценка соответствия законов Конституции. Этот факт подчеркивает, что наличие проблемы становится очевидным лишь после некоторого времени работы институции.

Другой пример связан с введением ювенальной юстиции в начале 2000-х, когда обсуждение этого вопроса вызвало много дискуссий. В итоге было принято решение о внедрении ювенальной юстиции, что привело к существенным изменениям: количество учреждений для несовершеннолетних сократилось с шести до одного, а количество содержащихся в них несовершеннолетних снизилось с 1200-1400 до менее 50. При этом уровень детской преступности не вырос, что свидетельствует о переосмыслении подходов к наказанию несовершеннолетних и использовании альтернативных мер. Положительные аспекты таких изменений стали заметны спустя 20 лет, хотя тенденция улучшения была очевидна сразу. Эти примеры демонстрируют, что введение новых законов и систем требует времени для оценки их эффективности и воздействия на общество.

Просто наличия в законе определения дискриминации и запрета на нее недостаточно для эффективной защиты прав граждан. Например, в Таджикистане есть закон, который, хоть и звучит благоприятно, не содержит конкретных механизмов для его реализации, оставаясь лишь рамочным и не давая четкого представления о том, как он должен функционировать на практике. Вопрос о том, что даст принятие антидискрминационного законодательства, станет актуальным тогда, когда граждане получат возможность обращаться в соответствующие органы и когда появится устоявшаяся практика защиты от дискриминации, чего сейчас нет. Сегодня человек, столкнувшийся с дискриминацией, не может просто прийти в суд и заявить об этом из-за отсутствия четко определенной процедуры и понимания процесса. Обращения часто сводятся к обсуждению конкретных нарушений прав, не учитывая контекст дискриминации. В этом плане Молдова является для нас, как мне кажется, весьма хорошим примером. В этой постсоветской стране, обладающей схожими с Казахстаном правовыми традициями, принято два закона: один обеспечивает равенство, а другой регулирует деятельность Совета по предупреждению и ликвидации дискриминации и обеспечению равенства. В этих законах четко прописаны понятия и создан специализированный орган, куда можно обратиться с жалобой в случае дискриминации. Решения Совета обязательны к исполнению, но при несогласии можно обратиться в суд.

Изучая международный опыт стран Европы, Северной Америки, Австралии и Новой Зеландии, мы видим разнообразие механизмов борьбы с дискриминацией, но с общей чертой: вместо государственных органов типа «Министерства по недискриминации» там действуют специализированные учреждения. Эти институты аналогичны национальным органам по правам человека, например, офисам Омбудсмена, обладающим определенными полномочиями для принятия решений. В некоторых странах существуют «трудовые комиссии» или специализированные советы, рассматривающие вопросы дискриминации в сфере трудовых отношений, а также советы, фокусирующиеся на определенных социальных группах, как, например, Совет по недискриминации людей с инвалидностью. Основная цель этих структур — предоставить четкую процедуру обращения и защиты для тех, кто сталкивается с дискриминацией.

Эффективность таких систем не в том, что дискриминация сразу уменьшилась, а в том, что пострадавшие от дискриминации получают законные и действенные инструменты для защиты своих прав. Без такой возможности люди, столкнувшиеся с дискриминацией, испытывают дискомфорт, недовольство и могут радикализироваться, что создает почву для конфликтов и формирует неблагоприятную общественную атмосферу. Наличие закрепленного в законодательстве механизма борьбы с дискриминацией - в интересах любого государства и общества, стремящихся к мирному и устойчивому развитию, предотвращая ситуации, в которых люди остаются без средств защиты от несправедливого обращения.

Какие институциональные структуры для реализации мер по антидискриминационному законодательству нужны сегодняшнему Казахстану? Какие полномочия следует предоставить таким органам?

К сожалению, наша система представляет собой пример классического постсоветского авторитарного государства. Такой тип политического режима опирается на ключевые институты или столпы своей правовой системы - органы судебной власти, национальной безопасности, правоохранительные органы и прокуратуру. Перечисленные институты все еще концептуально не реформированы, хотя определенные структурные усилия предпринимаются, но тем не менее они все еще работают в рамках конкретной политической парадигмы в режиме постсоветского представления о взаимоотношениях государства и общества, где первое - мама, папа, бабушка и дедушка, оно у нас главное и все нам расскажет, все за нас решит, оно нас «неразумных» вразумит и т.д. И, к сожалению, на этот факт не влияет даже смена поколений. В систему приходят новые люди, но они работают по тем же лекалам - так сформирована политическая система. И пока эта система такова, трудно рассчитывать, что какие-то отдельные институты, включая даже такие структуры как Конституционный Суд или Уполномоченный по правам человека, будут действовать вразрез с «генеральной линией», так как они являются частью политической системы.

Для того, чтобы, к примеру Уполномоченный по правам человека работал эффективно, как ни странно, нужна парламентская оппозиция, независимые медиа и профсоюзы, чтобы было сильное гражданское общество, и чтобы все эти институты подпирали институт Уполномоченного как публичную фигуру, которая ставит вопрос перед государственной властью о нарушении прав человека максимально публично и используя свой моральный мандат от общества, потому что это Национальное учреждение по правам человека, не являющееся частью исполнительной власти или государственным механизмом в том смысле, какой мы этому термину придаем сейчас. А пока существует нынешняя политическая система, то аппарат Уполномоченного является частью государственного аппарата.

Поэтому, когда мы что-то предлагаем, мы должны иметь в виду наши условия. Это не означает, что ничего не нужно делать и ждать смены условий, любая институционализация и наличие институтов лучше их отсутствия. Наша логика при разработке Досье на проект законодательства о недискриминации заключалась в том, что нужно исходить из сложившихся условий, поэтому по примеру Молдовы мы не пошли и не стали предлагать принятие двух законов и создание отдельного независимого института.

Мы предложили создать специальный Совет в рамках института Омбудсмена, который будет обладать самостоятельными полномочиями для приема, рассмотрения жалоб и вынесения решений с возможностью их последующего обжалования в судебном порядке. В этой связи были разработаны два законопроекта: один касается самого Совета и содержит понятийный аппарат в отношении дискриминации, ее форм и признаков, а другой – о внесении изменений и дополнений в соответствующее действующее законодательство. Совет планируется как дополнительный орган, не замещающий существующие структуры, такие как, например, трудовые инспекции, которые уже занимаются трудовыми спорами, но которым предоставят расширенные полномочия для рассмотрения случаев дискриминации.

Кроме того, мы обратили внимание на то, что действующий Закон «О социальной защите лиц с инвалидностью» не соответствует международным стандартам, так как ограничивается предоставлением социальных гарантий. На самом деле люди с инвалидностью нуждаются не только в социальной защите, но и в мерах, направленных на обеспечение их равенства в обществе. Это включает в себя внедрение концепции разумного приспособления, например, обустройство пандусов или доступ к азбуке Брайля. Отсутствие таких приспособлений рассматривается как форма дискриминации. Законодательство должно включать положения, обеспечивающие равные возможности для лиц с инвалидностью в образовании, трудоустройстве и других сферах жизни.

В результате формируется комплексная система защиты от дискриминации, где в различных секторах законодательства будут предусмотрены специальные институты и процедуры с четким определением понятий и процедур. Это позволит создать эффективный механизм защиты прав и свобод граждан от любых форм дискриминации.

Каковы основные барьеры для общественного обсуждения темы дискриминации в Казахстане, и какие стратегии могут быть использованы для стимулирования открытого и продуктивного диалога по этой проблематике?

Сопротивление принятию антидискриминационного законодательства значительно уменьшилось в сравнении с предыдущими годами. Когда в начале 1990-х мы начинали борьбу с пытками и за отмену смертной казни, сопротивление было колоссальным. Понадобилось десять лет, когда после ратификации Конвенции против пыток к 2004 году вывели пенитенциарную систему из-под ведения Министерства внутренних дел (МВД) на 8 лет, и пошел процесс, который закончился к 2014 году включением этого понятия в уголовный закон. То же самое и в части недискриминации - мы поднимаем эту тему с 1990-х годов, было также сложно. Мы имели некоторую поддержку со стороны Министерства иностранных дел, которое отвечает за международные обязательства, и со стороны Комиссии по правам человека при Президенте РК. Обсуждение этой проблематики проходило и с институтом Омбудсмена.

Очевидное неприятие было со стороны прокуратуры, МВД и Министерства юстиции. Последние года четыре, при более предметной проработке вопроса, эта тема стала обсуждаться более широко и заинтересованно. Значительным импульсом к ее обсуждению стали события в 2020 году на Кордае, результатом которых стало создание специального Комитета по развитию межэтнических отношений, появился Институт прикладных этнополитических исследований, предпринимались какие-то шаги в сторону институционализации и законодательного закрепления вопросов борьбы с дискриминацией.
В 2022 и 2023 годах при поддержке Министерства иностранных дел Канады, мы провели исследование и подготовили вышеуказанные проекты законов о недискриминации. «Вишенкой на торте» для нас стало издание Указа Президента РК от 8 декабря 2023 года «О Плане действий в области прав человека и верховенства закона», где в пункте 24 указано о необходимости разработки «антидискриминационного законодательства и выполнения Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации и создания отдельного структурного подразделения в Национальном центре по правам человека по вопросам ликвидации всех форм дискриминации». То есть движение есть, но чем оно закончится, пока неясно.

Теперь, когда вы говорите об общественном обсуждении проблемы недискриминации, он особо не стоит на повестке, поскольку это проблема исключительно развития конституционного положения, которое уже есть, и требует законодательной и прочей поддержки. Но оговорюсь: если тема дискриминации не будет использоваться в политических целях в рамках политтехнологий по чувствительным вопросам, которые вызывают эмоциональный всплеск у граждан. Речь идет о национальных или религиозных меньшинствах, а также об ЛГБТ людях. Если эти темы не педалировать, то будет развитие. Хотя я не вижу никакой необходимости их педалировать - достаточно прочесть конституцию, или статью 145 Уголовного кодекса о том, что нарушение равноправия человека и гражданина запрещены.

Какие позитивные изменения в законодательстве Казахстана или в части гражданских инициатив снизу по борьбе с дискриминацией можно отметить за последние годы, и как они повлияли на общественное восприятие этой проблемы?

Я бы обозначил некоторые позитивные подвижки не только в части гражданских инициатив, а скорее в рамках трехстороннего движения - призывы гражданского общества к изменениям, движение государства навстречу этим призывам и движение международного сообщества в рамках нашего членства в ООН, участие в различных международных договорах, двусторонних соглашениях с другими государствами. Все это вместе приводит к движению, иногда с определенным результатом.

Наиболее заметно это в части прав женщин, детей и лиц с инвалидностью. Например, это ратификация Казахстаном двух протоколов - Факультативного протокола к Конвенции о правах инвалидов и Факультативного протокола к Конвенции о правах ребенка. Теперь казахстанские граждане имеют право обращаться в профильные комитеты ООН с индивидуальными жалобами, включая вопросы дискриминации. То есть появляется еще один инструмент защиты граждан от дискриминации. В отличие от наших судов, которые пока не рассматривают эти вопросы.

Еще одна важная тема - гендерное равенство. Это тоже часть борьбы с дискриминацией. То есть процессы идут достаточно активно. Но куда вы не идете, везде вы придете к одному знаменателю - чтобы эффективно бороться с дискриминацией вам необходим соответствующий международным стандартам понятийный аппарат, институты и эффективные процедуры. И наличие этих составляющих касается всех без исключения, а не только женщин или детей, или людей с инвалидностью. Это общий конституционный принцип. Поэтому я считаю, что если тему недискриминации не политизировать, не заниматься манипуляциями в политических целях, то вполне можно создать эффективный механизм борьбы с дискриминацией, который будет касаться каждого человека в трудовых, социальных и прочих отношениях. В связи с упомянутым указом президента и предстоящим в следующем году отчетом РК в Совете ООН по правам человека в рамках Универсального периодического обзора, есть все возможности спокойно двигаться вперед, и понимать, что это будет работать эффективно.